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25 de Fevereiro de 2020

Modelo de Contestação - Preliminar extinção inadeuqação da via eleita

Modelo Legal Blog, Advogado
Publicado por Modelo Legal Blog
há 4 meses
Modelo de Contestação - Preliminar extinção inadeuqação da via eleita.docx
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AO DOUTO JUÍZO DA 00ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CIDADE/UF


Processo nº 0000000


NOME DO CLIENTE, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe é movida por NOME DO RECLAMANTE, vem mui respeitosamente apresentar

CONTESTAÇÃO


à pretensão autoral pelos fatos e fundamentos que passa a expor.


DOS FATOS ALEGADOS EM EXORDIAL

O reclamante alega em inicial que labora para a reclamada desde 000 de forma clandestina, na função de motorista, levando funcionários até o Polo TAL, e os buscando, numa jornada irreal de treze horas e meia diária, recebendo abaixo do piso salarial da classe, quando em MÊS/ANO foi demitido.

Requer assim o pagamento do FGTS + 40%, as diferenças salariais, e o pagamento das horas extras.

Este é o resumo.

PRELIMINARES


EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - RITO SUMARÍSSIMO

A reclamante atribuiu como valor da causa o importe de R$ 00000 (REAIS), o que, por força do artigo 852-A, da Nova CLT abaixo transcrito, enquadra a presente demanda no procedimento sumaríssimo (40 SM x R$ 880,00 = R$ 35.200,00). Vejamos:

Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo. Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Não obstante o valor dado a causa se enquadrar legalmente em um processo a correr sob o rito sumaríssimo, o reclamante não observou por completo os documentos essenciais da via eleita, qual seja a juntada da planilha de cálculos contendo a liquidação da sentença.

Assim, percebe-se que não houve cálculo algum que liquidasse os pedidos das supostas verbas de horas extras, diferenças salariais e depósito de FGTS, o que DIFICULTA O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A AMPLA DEFESA, ficando desde já SUSCITADA A VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, NOS TERMOS DO ART. , II, LIV e LV, DA CF/88, bem como fere ao disposto no parágrafo primeiro do art. 852-B, da Nova CLT:

Art. 852-B. Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo: I - o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente; (...) § 1º O NÃO ATENDIMENTO, pelo reclamante, DO DISPOSTO NOS INCISOS I E II DESTE ARTIGO IMPORTARÁ NO ARQUIVAMENTO DA RECLAMAÇÃO E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS SOBRE O VALOR DA CAUSA. (...). (destaques nossos)

Como se não fosse o suficiente, as falhas na petição inicial ainda persistiram e por sua vez, não satisfeita, deu à causa o valor de R$ 0000 (REAIS), o que provavelmente denota pela quantia fornecida, e pelo que foi pedido, que não houve sequer razoabilidade e proporcionalidade ao auferir tal valor. Razão pela qual merece ser EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, em razão dos fundamentos acima expostos.

DA INEPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A Reclamada suscita a INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL forte no art. 840, § 1º da Nova CLT c/c art. 330, I, do NOVO CPC, quanto aos pedidos insertos na petição inicial, EM ESPECIAL NO TOCANTE À QUANTIDADE DAS SUPOSTAS HORAS EXTRAS, posto que SEQUER FEZ A INDICAÇÃO DOS DIAS DE TRABALHO E DE FOLGA DURANTE A SEMANA, tampouco não informou sequer o total de horas extras a que requer, impossibilitando a reclamada de exercer seu amplo direito de defesa.

Veja Excelência que a confusão nos fatos da exordial, na tentativa de indicar uma data de admissão e demissão, impede que a reclamada exerça seu amplo direito de defesa e com violação ao contraditório e ao devido processo legal, posto que não conseguiu entender o que o reclamante almejou alegar, assim como tratar-se INDISCUTIVELMENTE DE UMA PETIÇÃO GENÉRICA.

Insiste o reclamante em afirmar que não teve suas supostas horas extras retidas, bem como não recebia salário que respeitasse o piso da categoria, MAS CONTINUA SEM INDICAR:

-Dias de trabalho e folga durante a semana;

- Bem como em que período do tempo alegado, recebia a suposta remuneração de R$ 00000 (REAIS).

Portanto, temos que A INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL ESTÁ NITIDAMENTE CONFIGURADA.

Consabido que os requisitos da petição inicial trabalhista são: "sendo escrita, A RECLAMAÇÃO DEVERÁ CONTER a designação do Presidente da Junta (VARA DO TRABALHO), ou do juiz de direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, UMA BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS DE QUE RESULTE O DISSÍDIO, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante." (os grifos do art. 841, da CLT são nossos)

É preciso que realmente haja uma breve exposição dos fatos acerca de tudo que for pedido, pois somente poderá ser apta a formar alguma convicção para que possa viabilizar o processo, se estiver em condições de entendimento.

Outrossim, a petição inicial não apresenta a documentação mínima necessária para a apreciação dos pedidos, inclusive a INEXISTÊNCIA DA PRÓPRIA CAUSA DE PEDIR prejudicando o exercício do pleno direito de defesa, maculando o devido processo legal.

Desta forma, impõe-se a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos impugnados nesta proemial e forte nos artigos 330, I e 485, I, do NOVO Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015 c/c art. 769, da Nova CLT

NO MÉRITO

Por mero juízo de precaução, caso vossa excelência entenda por dar continuidade ao andamento processual, mesmo com todas as falhas contidas em exordial, inclusive prejudicando a própria defesa do reclamado, passaremos agora a analisar o mérito.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Consoante o disposto nas Leis 1.060/50 e 7.115/83, o Promovente declara para os devidos fins e sob as penas da lei, ser pobre na forma da lei, não tendo como arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

Por tais razões, pleiteiam-se os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo , LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (NCPC), artigo 98 e seguintes.

DO TEMPO DE SERVIÇO E DO FGTS

Em exordial é alegado que o reclamante começou a trabalhar como motorista do reclamado, levando e buscando funcionários para o Polo Cloroquímico de Marechal Deodoro, e saiu de seu labor por diversas vezes, sendo em todas às vezes demitido sem justa causa.

Ocorre excelência que tais demissões injustificadas nunca ocorreram, o que deveras aconteceu foi que, quando fichado, o reclamante veio a pedir demissão pelo fato de que começaria a trabalhar para a empresa de ônibus Veleiro, conforme se depreende pela própria carteira de trabalho do reclamante, assinada por um período em nome da empresa de ônibus, e no momento em que pediu demissão teve todas as suas verbas rescisórias quitadas, conforme documento em anexo.

Desta feita, o reclamante, posteriormente, e por ser amigo íntimo do proprietário da reclamada, pediu ajuda por estar desempregado, sendo acatado pela reclamado, retornando ao serviço no MÊS/ANO, onde permaneceu até o MÊS/ANO, momento no qual novamente pediu demissão, desta vez porque iria focar no pequeno negócio alimentício que sua esposa estava montando.

No momento de sua saída, mesmo pedindo para sair, a reclamada entrou acordou com o reclamante que o pagaria a quantia de R$ 0000 (REAIS), referente ao FGTS, no qual após pagar os primeiros R$ 0000 (REAIS), a reclamada não mais conseguiu contato com o reclamante, mesmo tendo se dirigido até a casa do genitor do mesmo, não obteve êxito em encontra-lo, apenas tendo noticia quando da citação.

Sendo assim, em caso de condenação, seja apenas considerado esse pequeno período de tempo que deveras o reclamante voltou a ser funcionário da reclamada, vindo a pedir demissão, bem como que seja compensado os valores já pagos ao reclamado.

DAS HORAS EXTRAS

Continua alegando em inicial que sua carga horária era de 00:00 horas diárias, momento em que iniciava seus serviços às 00H da manhã, encerrando apenas a 00:00H quando chegava em casa

Ocorre excelência que o reclamante deixou de observar a seguinte situação, as 00H da manhã o mesmo se dirigia a empresa o qual a reclamada prestava serviço, deixava os funcionários, e de logo retornava para sua própria residência, onde ficava esperando chegar às 00 da tarde quando retornaria a Marechal Deodoro, pegaria os funcionários que lá deixou, e retornava a sua residência já liberado de seus serviços diários (horário comprovado pelos pontos dos funcionários anexo aos autos).

Neste interim percebe-se que o horário total de serviço alegado pelo reclamante não se trata de hora extra, como requerido em exordial, mas sim hora de espera, conforme leciona a lei n. 13.103/2015, conhecida como lei dos motoristas, que deixa bem claro que a hora de espera jamais se confunde com horas extras, senão vejamos:

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias.

§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera. (grifo nosso)

Neste diapasão, para que não reste dúvidas acerca do que seria o horário de descanso, o mesmo artigo acima citado em seu § 8º o conceitua, conforme depreende-se abaixo:

§ 8º - São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias. (grifo nosso)

E como já supracitado, ao contrário do que informado em exordial, o reclamado permitia que o reclamante retornasse a sua residência, mesmo sendo em outro município, para que assim possuísse um melhor conforto em seu período de espera.

Tal supra citação põe também fim a qualquer debate acerca da não aplicação de horas extraordinárias em casos de tempo de espera.

Vale ressaltar que em desacordo ao alegado pelo reclamante o intervalo entre uma jornada e outra era devidamente respeitado, segundo permite a lei dos motoristas:

§ 12. Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3o.

Por fim, resta claro que o pedido de pagamento de horas extras não merece prosperar, pelo simples fato de não ser aplicado nesta situação, entretanto por mero juízo de precaução caso surpreendentemente a lei acima arguida não for considerada pelo MM juízo, é de se considerar que a carga horária verdadeiramente realizada pelo motorista, não ultrapassa as oito horas diárias, levando em consideração a existência de duas horas para que o mesmo realizasse a sua refeição.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

É aduzido pelo reclamante que o mesmo recebia menos que o piso da categoria permite, o que não passa de mais outra informação inverídica.

É de bom alvitre trazer a tona que quando fichado, na primeira vez que laborou para a reclamada, o reclamante não passava de um motorista de Van, profissão esta que não possui piso salarial definido por lei, e mesmo recebendo a quantia de R R$ 0000 (REAIS), esta era bastante superior ao salário mínimo da época, que seria de R$ 0000 (REAIS), o que mostra que era bem remunerado pelo reclamado.

Conforme depreende-se pela TRCT juntada aos autos, o reclamante teve todos seus direitos quitados, não mais restando ônus ao reclamado, tampouco o que se falar.

Ao retornar a trabalhar para o reclamado, da segunda vez, o reclamante não mais dirigia uma Van, mas sim um micro-ônibus, e ao contrário do que trazido em inicial, o piso salarial era de R$ 0000 (REAIS), o que era devidamente respeitado pelo empregador.

Tais pagamentos poderiam ser devidamente comprovados, haja vista algum deles foram feitos na conta da esposa do reclamante, posto este não possuir conta bancária, porém o acesso ao histórico de transferências entre a conta do reclamante e da esposa do reclamado foi negado pela CEF, autorizando apenas por ordem judicial, o que abaixo será requerido, posto a referida negativa bancária, cerceia o direito de defesa do reclamado.

Sendo assim, sem mais a afirmar, e comprovando que as atitudes e intenções para com seu funcionário foram as melhores, roga o reclamado pela, primeiramente, extinção sem resolução no mérito por vícios na exordial, e caso não seja aceito as teses de inépcia, que sejam considerados improcedentes os pedidos.

COMPENSAÇÃO:

Na hipótese de condenação em qualquer dos itens postulados na inicial, o reclamado, desde já, requer a compensação de todos os valores que tenham sido pagos ao Reclamante.

DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

Requer também que em caso de prosseguimento processual, seja autorizado pelo MM Juízo, a liberação do espelho da conta corrente da Caixa Econômica Federal n. 00002904-6, Agência 0055, operação 003, de titularidade de Gilsiano Tojal de Castro, CPF 067.442.434-46, de todo ano de 2016.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA:

Improcedendo, na totalidade, as parcelas pleiteadas, inexistem valores a serem corrigidos. Todavia, e por cautela, o reclamado invoca a aplicação, à espécie, do disposto no art. 39 da Lei 8.177/91.

Protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas e necessárias, em especial depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, juntada de documentos, ouvida de testemunhas, realização de perícias técnicas, dentre outros.

DIANTE DO EXPOSTO, contestados todos os fatos, valores e pretendidas repercussões contidas na inicial, bem como todo e qualquer direito postulado, REQUER o reclamado, seja acolhida a preliminar arguida declarando a extinção do feito sem resolução do mérito pela inépcia da inicial e, no mérito seja a ação julgada totalmente improcedente, responsabilizando o autor pelas custas processuais e demais ônus de sucumbência.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO.

ADVOGADO

OAB Nº

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